Opzegverbod bij ziekte; ook bij ontbinding.
Opzegverbod bij ziekte; ook bij ontbinding.
Dat er gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid een opzegverbod geldt is u waarschijnlijk wel bekend. De praktijk leert ons echter dat menig werkgever denkt dat de rechter de arbeidsovereenkomst wel mag ontbinden ook al is de betreffende werknemer (nog geen twee jaar) arbeidsongeschikt. Op 17 januari jl. deed de kantonrechter te Rotterdam uitspraak in een ontbindingsverzoek van de werkgever betreffende een arbeidsongeschikte werknemer.
Wat was er aan de hand?
De werknemer is arbeidsongeschikt bevonden voor zijn bedongen arbeid. Hij werkt mee aan zijn re-integratie en daarnaast verricht hij nevenwerkzaamheden in/voor zijn eigen bedrijf. Op het moment dat werkgever ‘van derden’ signalen ontvangt over de nevenwerkzaamheden van werknemer besluit zij – zonder eerst bij werknemer wederhoor toe te passen - een recherchebureau in te schakelen. Werknemer en zijn gezin worden drie weken door meerdere rechercheurs geschaduwd en geobserveerd. Werkgever besluit vervolgens na ontvangst van het rechercherapport werknemer uit te nodigen voor een gesprek. Werknemer wordt gevraagd naar de nevenwerkzaamheden, doch laat werkgever na om hem te informeren over het betreffende rapport. Werkgever besluit vervolgens tot het indienen van een ontbindingsverzoek primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (de e-grond) van werknemer en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond).
De werknemer leest eerst in het ontbindingsverzoek dat hij enkele weken is geschaduwd en geobserveerd. Werknemer voert inhoudelijk verweer en dient een zelfstandig tegenverzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Werknemer stelt dat werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als gevolg waarvan het gerechtvaardigd is dat hem zowel de transitievergoeding als een billijke vergoeding wordt toegewezen.
In deze blog staan we stil bij het opzegverbod bij ziekte. In de blog: De billijke vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. besteden we aandacht aan de billijke vergoeding.
Het ontbindingsverzoek van de werkgever
De werkgever stelt in deze casus dat de werknemer ernstig verwijtbaar handelt door te zeggen niet in staat te zijn te werken, maar feitelijk elders werkzaamheden te verrichten. Gesteld kan worden dat werkgever in feite aangeeft dat werknemer zonder deugdelijke grond weigert om zijn re-integratieverplichtingen (artikel 7:660a BW) bij haar na te komen.
De kantonrechter kan (artikel 7:671b lid 2 BW) het ontbindingsverzoek van werkgever enkel toewijzen indien er geen opzegverboden gelden. De werkgever moet beschikken over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW (vaak een deskundigenoordeel van het UWV), tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
Uit deze uitspraak blijkt (wederom) dat vanwege de aard en strekking van het opzegverbod bij ziekte, dat onder meer beoogt de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken, aan de inhoud van het deskundigenoordeel in beginsel groot gewicht dient te worden toegekend bij beoordeling van de vraag of de werknemer zijn re-integratieverplichtingen al dan niet is nagekomen.
Deze werkgever beschikt niet over een deskundigenoordeel! Het verzoek tot ontbinding op de e-grond wordt derhalve door de kantonrechter afgewezen.
Als subsidiaire grond voert de werkgever aan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Voor wat betreft deze grond en de arbeidsongeschiktheid is het van belang dat de kantonrechter er van overtuigd is dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod bij ziekte betrekking heeft.
De kantonrechter is van oordeel dat er geen sprake is van verzwijging door werknemer van de feitelijke fysieke uitoefening van nevenwerkzaamheden. Werkgever voert ten onrechte verzwijging als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan en nu deze onterechte grond rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van werknemer, dient het ontbindingsverzoek gebaseerd op de g-grond eveneens te worden afgewezen.
Conclusie
Ook bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer is de kantonrechter gehouden vast te stellen of er sprake is van een opzegverbod, dan wel of het opzegverbod verband houdt met het ontbindingsverzoek.
Alvorens u overgaat tot een ontbindingsverzoek is het derhalve van groot belang dat hiervoor aandacht is en de juiste stappen worden gezet.